En Valencia, a 7
de Mayo de 2.017
En términos
generales, la fusión apalancada es aquella operación mercantil de adquisición
en virtud de la cual una sociedad se endeuda para adquirir el control de una o
varias sociedades diferentes para, posteriormente,
proceder a la integración jurídica de ambas entidades
Los procesos de compras
entre distintas compañías mercantiles no necesariamente concluyen con una
fusión; pero no obstante, la fusión posterior, en su caso, constituye una
fórmula que garantiza la mayor integración patrimonial y el efectivo traslado
del coste de la deuda al patrimonio de la sociedad adquirida.
La clave de
dichas operaciones de adquisición se halla en la cantidad de
endeudamiento relevante que necesita la entidad compradora para llevar a cabo
la compraventa de la compañía objetivo o target, así como el traslado, en última instancia, del coste del
crédito concedido de aquella que recaerá en la sociedad adquirida. Es por ello que
nos esta última acción se encuentra en estrecha
conexión con el concepto jurídico de la asistencia
financiera, de la cuál posteriormente comentaremos en cuanto a su admisibilidad
y límites.
En particular, la
figura jurídica de las fusiones apalancadas tiene su origen en el ordenamiento
anglosajón, del que recibe la denominación de Merger Leveraged Buy-Out o MLBO,
y cuya aplicación tiene lugar, en la mayoría de los casos, al hilo de
operaciones de carácter previo a la fusión.
Históricamente,
la realización de esta clase de operaciones se inició en Estados Unidos hacia
1960, produciéndose su generalización en el ámbito mercantil internacional
hacia 1970.
En líneas
generales el supuesto de hecho que subyace dentro de esta “compra apalancada de empresas” es aquel en virtud del cual una sociedad
ya existente o creada a estos efectos (denominada en terminología anglosajona Special Purpose Vehicle o SPV) se endeuda con la finalidad de
adquirir el control de otra o, al menos, determinados activos de la misma,
procediendo con posterioridad a dicha adquisición (y, en todo caso, dentro del
plazo de 3 años siguientes a dicha adquisición) a absorber a la entidad
adquirente (operación denominada Forward
Merger o LBO).
El supuesto típico
es el siguiente: inicialmente una sociedad existente o de nueva creación
(denominada “sociedad vehículo” Holding Company o Venture Capital Company) se endeuda para adquirir el control de
otra, es decir, realiza una compra apalancada o Leveraged Buy Out. Con posterioridad la entidad adquirente absorbe
a la controlada (denominada “sociedad
objetivo” o Target Company) dando
origen a una operación conocida como “Fusión
hacia adelante” o forward Leveraged
Buy-Out, siendo absorbida por ella.
Igualmente
podría producirse la operación inversa, esto es, que la sociedad adquirida
absorba a la entidad endeudada (produciéndose lo que en terminología
anglosajona se conoce como la Reverse
Merger LBO o fusión inversa), de manera que finalmente la deuda termina
quedando garantizada por el patrimonio total de la sociedad resultante de la
operación de fusión, es decir, de la sociedad adquirente y de la sociedad
adquirida.
En ambos
supuestos paradigmáticos descritos el coste de la operación termina recayendo,
al menos en parte, sobre el patrimonio de la sociedad adquirida.
En definitiva,
nos hallamos ante operaciones caracterizadas por representar adquisiciones de
un porcentaje (ya sea éste total o de control) del capital social de una
sociedad objetivo (target) a través
de la utilización por parte del comprador de fondos procedentes
mayoritariamente o en su totalidad de fuentes de financiación ajena, capital
privado o capital riesgo, que serán amortizadas total o parcialmente con flujos
de caja o con el propio patrimonio de la sociedad adquirida o target.
Los beneficios
de la mecánica de dicha operación de fusión apalancada son indudables, siendo
resumidos por FALCON Y TELLA, Ramón en “Tratamiento
fiscal de las fusiones posteriores a una adquisición apalancada (Leveraged
Buyout): SAN 16 de Octubre de 2013”, en Quincena Fiscal, número 3, 2014,
como las siguientes,
- El apalancamiento permite con una inversión reducida tomar el
control de una empresa de gran dimensión.
- La compañía de capital riesgo o private equity incrementa notablemente los beneficios sobre el capital invertido; el apalancamiento tiene un efecto multiplicador
de la ganancia, así como en la eventual pérdida.
- Las entidades financiadoras de la compra apalancada consiguen
garantizar el cobro de la deuda con los activos de la empresa comprada
- La fusión permite que el pago de la deuda se haga por la propia
compañía adquirida.
- La sociedad adquirente no carga con el coste fiscal de los
repartos de dividendos que hubiera necesitado para hacer frente a la deuda
contraída por la operación, si bien si el paquete adquirido resultase ser
superior al 5% dicho coste no existiría, ya que se aplicaría una deducción del
100%.
- La compañía comprada rebaja significativamente su carga fiscal, al
deducir como gasto los intereses satisfechos por los préstamos y la
amortización del fondo de comercio financiero puesto de manifiesto con la
fusión.
Producto de las
ventajas expuestas, pues se procede a la efectiva compra de la “sociedad
objetivo” o target, con los propios
fondos propios de ésta, resultando en consecuencia la representación más
aproximada a la figura de la prohibición de asistencia financiera, en
todo su concepto, perfil y límites.
El supuesto de hecho
normativo de la “fusión apalancada” se encuentra contemplado
hoy en el art. 35 LME. Su regulación concreta y vigente en España existe partir de la Ley 3/2009 (LME), en su artículo 35 y bajo la denominación más prosaica y formal de “Fusión posterior
a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente”, bajo el siguiente texto,
“Artículo 35 Fusión posterior a una adquisición de sociedad con
endeudamiento de la adquirente
En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera
contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el
control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos
de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por
su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:
1.ª El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos
previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas
contraídas para la adquisición del control o de los activos.
2.ª El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe
indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de
los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un
plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de
los objetivos que se pretenden conseguir.
3.ª El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe
contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren
los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia
financiera.
En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se
trate de acuerdo unánime de fusión”.
Dicha primera
regulación, por tanto, se realizó no como una clase de fusión más, sino como un
proceso de fusión investido de un conjunto de características especiales, y
adaptándose a un conjunto de exigencias particulares de justificación.
De hecho se
encuadra dentro de la Sección 2ª, dedicada al Proyecto de Fusión, del Capítulo
I, de la Fusión en General, del Título I, de las Fusiones, de la LME;
regulándose los matices que ha de contener el proyecto de fusión en aquellos
casos en los que, con anterioridad a una fusión, exista una sociedad que haya
adquirido un endeudamiento producido, en la mayoría de las ocasiones, con la finalidad
de adquirir acciones en la entidad a los socios de la misma y, con
posterioridad, realizar una fusión especial.
Nótese por
tanto, que se permite la figura de la fusión apalancada previo sometimiento a
verificación de la operación por parte de un experto independiente, el cual
deberá manifestar en su informe, necesariamente y de manera expresa, la
ausencia de asistencia financiera.
La normativa
mercantil en general, y la interna propia en particular, mantienen la
prohibición general de asistencia financiera, según la cual las sociedades no
pueden realizar operaciones tales como el anticipo de fondos, concesión de
préstamos y prestación de garantías, así como, en definitiva, la concesión de
cualquier tipo de asistencia financiera destinada a permitir la adquisición por
parte de un tercero de sus propias acciones o, en su caso, las de la sociedad
dominante.
Los precedentes normativos
los encontramos en los antiguos artículos 81, 235 y 250 del Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre, regulador de la Ley de Sociedades
Anónimas, como el también derogado artículo 40.5 de la antigua Ley 2/1995, de
23 de Marzo (hoy encauzados por la Ley de Sociedades de Capital), regulaban la
prohibición de asistencia financiera en la adquisición de acciones propias o de
las emitidas por una sociedad del grupo. No obstante, tras la modificación
llevada a cabo en la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de
Diciembre de 1976, destinada a coordinar para hacerlas equivalentes, las
garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el
párrafo segundo del artículo 58 del Tratado de la CEE, con el fin de proteger
los intereses de los socios y terceros en lo relativo a la constitución de la
sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificación de su capital
(articulándose a través de la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 6 de Septiembre de 2006), quedó puesta de manifiesto la
necesidad de eliminar las prohibiciones y de sustituirlas por garantías,
afirmándose a tal efecto en esta última Directiva que “Los Estados miembros debe poder permitir que las sociedades anónimas
concedan ayuda financiera para la adquisición de sus acciones por terceros, en
el límite de sus reservas distribuibles, con el fin de incrementar la
flexibilidad frente a los cambios de propiedad del capital social de la
sociedad. Esta posibilidad debe estar sometida a garantías, visto el objetivo
de la presente Directiva de proteger tanto a los accionistas como a las
terceras partes”.
Dicha
prohibición general de asistencia financiera persiste hoy en la normativa
mercantil, como hemos visto del artículo 35 LME, tolerándose no obstante cuando
existan mecanismos propios de garantía de terceros y/o socios; o como en el
presente caso que aquí nos ocupa, a través de la regulación específica que
otorga la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles (LME), a tenor del artículo 35 de la misma, con todas
sus cautelas y salvaguardas.
La prohibición de asistencia financiera para
adquisición de propias acciones trata de evitar el riesgo de que la adquisición
de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo
capital en aquellas se representa. Se inspira la prohibición en la idea de que
constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de
las acciones de la financiadora o de la que sea su sociedad dominante;
La doctrina apunta, entre otras, a la defensa
de la integridad del capital social entendido como cifra fijada en los
estatutos que opera como cifra de retención en el Balance de un sistema
contable estático, a fin de que el mismo se integre por aportaciones externas a
la propia sociedad y que no se burle la prohibición de adquirir las propias
acciones mediante la financiación de su adquisición por terceros; impedir que
se ponga en riesgo la solvencia patrimonial de la sociedad; poner coto a
posibles abusos que los gerentes y administradores y evitar que se emplee con
una finalidad especulativa-, la segunda Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre
de 1976, después de considerar que "se
deben adoptar disposiciones comunitarias con el fin de preservar el capital,
garantía de los acreedores, en particular prohibiendo cualquier reducción del
mismo, mediante distribuciones indebidas a los accionistas y limitando la
posibilidad para la sociedad de adquirir sus propias acciones",
disponía en el artículo 23.1 de que "[u]na
sociedad no podrá adelantar fondos, ni conceder préstamos, ni dar garantías
para la adquisición de sus acciones por un tercero" .
Esta Directiva fue traspuesta al ordenamiento
español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma Parcial y Adaptación de
la Legislación mercantil a las Directivas de la CEE, y mantenida en el artículo
81.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, a cuyo tenor "La sociedad no podrá anticipar fondos,
conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia
financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad
dominante por un tercero".
Las críticas al amplio régimen de prohibición
contenido en las normas comunitaria y nacional, por ser ineficaz para la tutela
de los intereses teóricamente protegidos por ellas, y porque puede dificultar
compras apalancadas justificadas empresarialmente y planteadas en términos que
garanticen suficientemente los múltiples intereses en juego, fue determinante
de su modificación por la 2006/68/CE, de 6 de Septiembre de 2006, que faculta a
los Estados miembros que permitan a una sociedad, directa o indirectamente,
adelantar fondos, conceder préstamos o dar garantías para la adquisición de sus
acciones por un tercero, en determinadas condiciones, y en esta misma dirección
apunta el prelegislador europeo en la Propuesta de Reglamento del Consejo por
el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Privada Europea presentada por la
Comisión el 25 de junio de 2008, aprobada con enmiendas por la Resolución
legislativa del Parlamento Europeo, de 10 de marzo de 2009.
Desde la perspectiva del Derecho nacional
conviene significar:
1) Que el precepto no fue
modificado por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales
de las sociedades mercantiles, pese a que en su Exposición de Motivos se indica
de forma expresa que " Además de la
incorporación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas de las sociedades
de capital, la presente Ley incorpora la Directiva 2006/68/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la
Directiva 77/91/CEE del Consejo (...) En las disposiciones finales se da nueva
redacción a algunos artículos de las leyes de sociedades de capital y se añaden
otros nuevos para adecuar la legislación española a esos postulados de mayor
flexibilidad que han servido de fundamento a la ampliamente discutida
modificación de la Segunda Directiva".
2) Que en la tramitación de la
disposición final primera fueron rechazadas las enmiendas propuestas por el
Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) número 80 del Congreso y 5
del Senado, de modificación del artículo 81 del texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas "La sociedad, de
forma directa o indirecta, podrá adelantar fondos, conceder préstamos, dar
garantías o prestar cualquier otro tipo de asistencia financiera para la
adquisición de sus acciones por un tercero, en las siguientes condiciones
(...)"
3) Que el artículo 150.1 de texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio mantiene la prohibición de asistencia
financiera y dispone que "La
sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar
garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición
de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un
tercero”.
En cuanto a las consecuencias de la vulneración
de la prohibición de la asistencia financiera, el artículo 6.3. del Código
Civil dispone que "[l]os actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención".
Ahora bien, los actos que superan los límites
que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC -“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público" -, a tenor de lo que dispone el artículo
6.3 del Código Civil como regla deben calificarse de nulos de pleno derecho,
sin que la sanción administrativa a los administradores de las infractoras
suponga excepción alguna al régimen previsto en el artículo 6.3 del Código
Civil.
Nuestro sistema parte de que la ineficacia de
los contratos exige destruir sus consecuencias a fin de retrotraer la situación
al estado previo a su perfeccionamiento para borrar sus huellas como si no
hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos - quod nullum est nullum producit effectum
(lo que es nulo no produce ningún efecto)-, por lo que, cuando a su amparo se
han producido desplazamientos patrimoniales recíprocos, a tenor del artículo
1303 del Código Civil "[d]eclarada
la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente
las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio
con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
Ahora bien. a este respecto debemos recordar
que tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el art. 35 LME regula
la fusión apalancada con la presencia de asistencia financiera, estableciendo expresamente
un plazo de tres años entre el endeudamiento y la posterior fusión, motivo por
el que, debe ser éste el límite temporal admisible para entender que concurre
la repetida exigencia teleológica.
Más allá de lo
expuesto, la razón de ser de la realización de esta clase de operaciones de
fusión apalancada no es otra que la económica, por encima incluso que la fiscal,
sin que por ello ésta última sea un motivo muy importante.
Normalmente, las
entidades financieras que patrocinan
dicha operación, como garantía de la financiación tienden a perseguir que la
deuda radique en el mismo balance que los activos con cuyos flujos se hace
frente al pago de las deudas derivadas de la financiación, evitando así quedar
subordinadas frente a otros acreedores de la compañía adquirida. De hecho en la
práctica dichas entidades suelen compartir con el empresario adquirente el
riesgo empresarial del negocio adquirido sin que, a pesar de ello, participen
en los beneficios o de las ganancias que ésta pueda reportarle a aquél tras la
compra.
Como decimos, los beneficios fiscales son suculentos. Así,
el régimen fiscal especial actual viene regulada actualmente a través de la Ley
27/2014, de 27 de Noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, al que puede
acogerse estas operaciones de indudable ventaja para aquellos operadores
jurídicos que la adopten.
Las operaciones de fusión,
entre las que se incluye la específica de “fusión
apalancada” que aquí comentamos, han podido acogerse al régimen fiscal especial
del Impuesto sobre Sociedades, beneficiándose del régimen de neutralidad fiscal
(eliminación de la doble imposición generada con motivo de operación
mercantil), así como del beneficio de las plusvalías derivadas de la misma.
En la actual normativa fiscal se ha eliminado el
concepto de diferencia de fusión que
se regulaba en el antiguo artículo 89.3 de la derogado por aquella Real
Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido
de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). Recordemos que aquel antiguo precepto
condicionaba los efectos fiscales derivados de la imputación de la diferencia
de fusión y la deducibilidad fiscal de la amortización del fondo de comercio de
fusión a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la participación
previa de la entidad adquirente o absorbente en la entidad transmitente o
absorbida fuese igual o superior al 5%; b) que, en caso de que la participación
en la entidad transmitente o absorbida hubiere sido adquirida por personas o
entidades no residentes en territorio español, se cumpliesen determinados
requisitos respecto de la tributación de la transmisión o transmisiones previas
de dicha participación; y c) que la entidad adquirente o absorbente y la
entidad de la que ésta hubiera adquirido su participación en la entidad
absorbida no formaran parte de un grupo de sociedades conforme a los criterios del artículo 42 del Código de
Comercio.
A resultas de dicho cambio,
se ha sustituido el mecanismo de corrección fiscal de la doble imposición por
venta de acciones (vigente hasta el 2014), por un nuevo método de exención,
aplicable desde el inicio del año 2015.
De este modo ya no resulta
posible deducir fiscalmente el fondo de comercio, ni el mayor importe imputado
a los bienes, derivados de la diferencia de fusión.
Con efectos desde el 1 de
Enero de 2015 se podrán producir situaciones de doble imposición en el caso de
compra de acciones a personas físicas residentes en España, al no quedar exenta
su transmisión, no existiendo tampoco el ejercicio del derecho a la deducción
en el caso de una posterior absorción.
El artículo 77 de la Ley
27/2014 (anteriormente regulado en el artículo 84 del antiguo TRLIS), reconoce
ciertos beneficios fiscales a los que pueden acogerse las entidades objeto de
una fusión.
Así, la entidad transmitente
puede acogerse al régimen fiscal especial de diferimiento de tributación sobre aquellas
rentas o incrementos (plusvalías) que se pongan de manifiesto en la sociedad
transmitente como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos
efectuadas al amparo de una operación de fusiones (así como de escisiones, y la
cesión global de activos y pasivos).De esta forma, se traslada al adquirente la
tributación y se dispone su retraso hasta que por este se realicen los bienes y
derechos, es decir, hasta que tenga lugar una nueva transmisión por dicho
adquirente. Además la sociedad adquirente puede igualmente, bajo dicho régimen,
valorar fiscalmente los bienes y derechos adquiridos por su valor histórico y
fecha de adquisición en la sociedad adquirente.
Recordemos que los sujetos
pasivos del Impuesto sobre Sociedades afectados pueden no obstante renunciar a
dicho régimen total o parcialmente, es decir, ya sea en relación a todos los
bienes o únicamente en relación con alguno de ellos.
No obstante todo lo expuesto,
si el propósito de la operación de fusión era principal o eminentemente el de
obtener dichas ventajas fiscales, la operación puede ser calificada como abusiva o fraudulenta por la
administración tributaria o por los tribunales, al intentar beneficiarse indebidamente
de dicho régimen especial tributario de fusiones y escisiones.
En tal sentido, el artículo
art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de Julio de 1990, ya
contenía dicha prevención, sin perjuicio de que la propia Ley 14/2000, de 29 de
Diciembre, producto de aquella, vino a regular explícitamente dicha prevención,
mediante la modificación oportuna del artículo 110.2 de la antigua Ley 43/1995,
del Impuesto sobre Sociedades, en el sentido de que, como condición sine qua
non para aplicar el régimen especial fiscal de fusiones, la operación debía
contener un “motivo económico válido”,
al entenderse que podía haberse realizado “principalmente
con fines de fraude o evasión fiscal”.
Para analizar si la concreta
operación contiene dicha calificación de motivo económico válido habrá que
analizar caso por caso. Paradigmática es a este respecto la Sentencia del TJUE de 10 de Noviembre de
2011 (Asunto C-126/10, Foggia), según la cual el ahorro de los costes
resultante de la reducción de los gastos administrativos y de gestión mediante
la desaparición de la sociedad absorbida es inherente a toda operación de
fusión por absorción en la medida en que esta última implica, por definición una simplificación de la
estructura del grupo. Por dicho motivo no puede rechazarse de forma automática
la concurrencia de motivos económicos válidos en una escisión por el mero hecho
de que la sociedad escindida no desarrolle actividades económicas o porque ésta
y las que recibieron sus bienes tengan el mismo administrador, domicilio social
y socios. Es decir, debe ponderarse en cada caso la relevancia de los distintos
motivos presentes en la operación de fusión sometida a examen. En el caso
concreto de dicha sentencia, se acreditó que el ahorro realizado por el grupo
empresarial en costes estructurales era marginal con respecto del objetivo
principal de la operación consistente en la compensación de las elevadas
pérdidas fiscales expuestas.
Aún es más, la Sentencia
del TJUE de 17 de Julio de 1997 (Asunto C-28/95, Leur Bloem), llegó incluso
a considerarse competente “ (…)para
interpretar el Derecho Comunitario cuando éste no regula directamente la
situación controvertida y, sin embargo, el legislador nacional ha decidido, al
adaptar el derecho nacional a las disposiciones de una directiva, dispensar el
mismo trato a situaciones puramente internas y a las que regula la Directiva,
de forma que ha adaptado su legislación interna al derecho comunitario”. En
dicho sentido, según la misma, el concepto de motivo económico válido es más
amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal. De esta forma,
consideró que el objetivo único de realizar una fusión por canje de acciones
sin más no constituye motivo económico válido para la normativa comunitaria, sin
necesidad de tener que acudir a un procedimiento de fraude o no.
La casuística es elevada: deberá
examinarse caso por caso cuáles son los objetivos perseguidos en cada operación
para determinar si los fiscales son los preponderantes pues, en dicho caso, se
determinaría que la operación no se realizó por motivos económicos válidos, no
pudiendo acogerse a las ventajas fiscales que otorga el régimen especial fiscal
del impuesto sobre sociedades.
Destacamos no obstante la
STS de 12 de Noviembre de 2012, la cual reconoció que las “fusiones
apalancadas” persiguen objetivos diversos, no solamente fiscales, como por
ejemplo facilitar la reorganización empresarial o mejorar la gestión del
capital empresarial, evitando la sobrecapitalización, o armonizar los intereses
de la propiedad y de la gestión.
Por el contrario, la STS de
7 de Abril de 2011, consideró que no constituía un motivo económico válido que
permitiera aplicar el régimen especial fiscal la operación mercantil de fusión
con el fin de compensar bases imponibles negativas.
Téngase presente la
sentencia de la AN de 11 de Octubre de 2012, así como la sentencia TS de 3 de
Julio de 2012, en el sentido de que la exclusiva pretensión de aprovechar un
crédito fiscal no es motivo económico válido en una aportación no dineraria de
valores, que solo responde a una estrategia de reparto de dividendos y no a la
reestructuración o racionalización de la entidad.
La posibilidad de obtener un
beneficio fiscal no es motivo económico válido. Con carácter general la
sentencia del TS de 24 de Enero de 2013 indicó que no existe motivo económico
válido cuando sólo se pretende tributar menos situando ingresos en unas
sociedades u otras y en personas físicas con menor tributación en las ganancias
patrimoniales.
En referencia a la sentencia AN 22 de
Noviembre de 2012, cuando parte del precio de adquisición se reputa al fondo de
comercio existente, debe ser probado necesariamente por la entidad adquirente,
so pena en caso contrario, de imputarse a plusvalías tácitas de la actividad
transferida, debiendo resultar posible además determinar el precio de
adquisición. Además, según dicha resolución, el inicio de la amortización debía
realizarse desde la inscripción registral, que es constitutivo, y no en la
fecha de efectos según el acuerdo de retroactividad dispuesta en la operación.
Para la AN, el valor por el que deberían figurar las acciones adquiridas
mediante canje de valores sería el histórico que tuvieren el patrimonio de los
socios, el cual debería haber sido el valor utilizado a efectos del cálculo del
fondo de comercio.
Para la SAN de 2 de Julio de
2015 resulta posible comprobar la cuantificación del fondo de comercio aunque
se hubiera generado en periodo prescrito efectuándose aquella función del valor
de la participación en el momento de la fusión y no atendiendo a cada una de
las adquisiciones o negocios combinados que hubiesen tenido lugar antes de la
fusión.
Para la SAN de 13 de Julio
de 2009, no resulta deducible la amortización del fondo de comercio hasta que
se inscribe la fusión en el Registro Mercantil, ya que ésta tiene carácter
constitutivo, no declarativo. Adicionalmente en el supuesto de autos, no
resultaba deducible su compra, al haberse adquirido a entidades vinculadas.
Para la SAN de 30 de Marzo
de 2009, no existió fondo de comercio, sino mayor valor de los activos o
participaciones adquiridas, añadiéndose además que el hecho de que en periodos
anteriores la comprobación inspectora ni hubiese cuestionado el fondo no
significa que no pudiera comprobar la existencia del mismo.
Para la SAN de 29 de
Noviembre de 2012, no fue aceptado el acogimiento al régimen especial de
fusiones del impuesto sobre sociedades vigente a aquella época, dado que la
finalidad de la operación era eminentemente fiscal, a saber, la aparición de
tres fondos de comercio, ya que el valor de los bienes adquiridos resultaba muy
superior al precio de adquisición de las participaciones, existiendo renta
positiva que no originaba cantidad deducible alguna.
En sede de los socios, la
SAN de 16 de Octubre de 2013 ha considerado que si la operación se realiza para
financiar grandes pagos de rentabilidades mediante el mecanismo de la
recapitalización de dividendos estaremos ante la presencia de una situación de
abuso que permitirá recalificar la operación a través del cauce de la
simulación, como un reparto de dividendos encubierto, pues los socios
percibirían rentabilidades o utilidades por su condición de socios distintas de
los dividendos y al margen de su normativa, ya que el abono de las utilidades
no tiene lugar con cargo a los beneficios o reservas actuales, sino a través
del endeudamiento de la sociedad.
Fdo.
Miguel A. Díaz Herrera.
Departamento
de empresas.Rocabert & Grau abogados.
FUENTES:
-
FALCON Y TELLA, Ramón, en “Tratamiento fiscal de las fusiones posteriores
a una adquisición apalancada (Leveraged Buyout): SAN 16 de Octubre de 2013”, en
Quincena Fiscal, número 3, 2014.
-
CALVO VÉRGEZ, Juan, en “Fusiones y escisiones de sociedades: aspectos prácticos mercantiles y
fiscales”, 2ª Edición, Editorial La Ley - Wolters Kluwer, Julio de 2016.
-
GIMENO RIBES, Miguel, en “Endeudamiento empresarial y fusión de sociedades”, Editorial Marcial
Pons Jurídico, año 2016.
-
JURISPRUDENCIA Y NORMATIVA CITADA.
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